文章来源：民生观察 更新时间：2019-08-01 22:41
保护农田 利在子孙
修路毁水 责当万年
屏南县农妇黄志球二审辩护词
合议庭：
作为黄志球的二审辩护人，能够争取到二审开庭审理的机会，本应感到欣慰。但二审在证人出庭、排出非法证据方面并没有改正一审审判的弊病。有四位证人，虽经法院传唤，拒不到庭。在本案关键性事实不能查清的情况下，辩护人只能根据现有案卷，二审中的被告人的询问陈词，二审中新证据情况、一审审理过程、一审判决情况发表如下代理意见。
一、证人没有出庭，其证言内容不能作为认定事实的依据。特别是经过一审法院、二审法院依法传唤的证人之证言绝对不能作为定案证据。
刑事诉讼法第192条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。本案证人多达42人，在直接证据中占有较大的比例，对于有罪、无罪或者罪轻当然具有较大影响。一审审判中已经传唤了几位证人出庭，但没有人出庭。一审法院却对这些证人证言全部采纳，不但有损法律公正，而且自损司法权威。辩护人希望，这样的情况不要在二审中出现。
证人证言，其表现形式严重依赖证人的口头表达，容易受到社会地位、思想情绪、记忆准确性、客观感受、主观倾向的影响。以笔录形式记载的证人证言，在证人不出庭的情况下，只能是一种传来证据。很难相信一个建立在大量传来证据的基础上的案件能做到公正判决。
一审审判时间长达十四天，不但辩护人没有见过证人，公诉人也没有见过证人。这样显示为一页页笔录的纸张，纵有多达数百页，合议庭成员如果就凭这几百页笔录来定案，其实是远离事实真相的官僚式审判。法官在这样的案件中作出裁判犹如蒙眼夜行，这样的审判活动不但让被告人处于被冤判的可能，而且对审判者来说也是非常危险的。大家都知道文革中刘少奇的冤案，证实材料堆积如山。经过了四十年的法律实践，我们对证人证言这一证据的应用已经积累了一定审判经验。目前，在民事审判、行政审判中都有证人必须出庭的规定。但令人遗憾的是今天出庭的检察院还是认为，不出庭的证言也应该采纳。请问，出庭的检察院和一审公诉人都没有在取证现场，也没有制作询问笔录的录音录像资料，怎么能判断侦查人员取证的合法性。一审审理中已经查明，存在同一民警在同一时间在不同地点给不同的当事人作笔录的情况。这充分说明，侦查人员的侦查活动并不是在一个有法律监督环境下完成的。这种情况下，出庭检察员把侦查机关所获取的证人证言照单全收，是不负责任的渎职行为。
刑事诉讼法第194条规定，证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证人证言和有意作伪证或隐匿罪证要负法律责任。公诉人、当事人和辩护人经审判长许可可以对证人、鉴定人发问。本案审判人员没有告知证人作伪证要负的法律责任。辩护人有许多疑问要向证人、鉴定人发问，却无人可问。出庭检察员放任控方证人不出庭，也放弃了自己在当庭向证人发问核实证据的工作责任，这是典型的不作为渎职。
2、 一审判决证据第28项金华市水利水电勘测设计院出具的材料到底是否为鉴定意见？一审对此持否定态度。但案卷补充证据卷第60页是屏南县公安局鉴定聘请书【屏公（城关）鉴聘字[2018]00008号】。如果一审法院如果认为这不是鉴定，就应当果断舍弃。非鉴定材料，出具人对结论不承担法律责任。一审法院采用这样的证据作为判决的基础是非常危险的。
一审认定这份证据属于书证，明显错误。书证是以客观存在的内容来证明待证事实的文字材料。这一份证据是有关单位对设计方案的个人意见。这个意见是基于主观推断，不能视为证明事实客观存在的书证。
三、关于一审的侦查违法。一审以敲诈勒索罪立案，后来几度更改，变成了破坏生产经营。敲诈勒索与破坏生产经营罪有着不同的犯罪构成，并非相类似的犯罪类型。受害者也有不同。如果侦查机关认为不构成敲着勒索，就应该立即放人。如果认为构成破坏生产经营罪，就应当重新进行立案。本案对被告三人破坏生产经营罪的侦查由于缺少立案程序，是脱离监督的非法侦查。破坏生产经营罪发生于两年，又有什么必要对被告三人先行羁押呢？
四、关于本案中古峰镇政府与陆宗并一家签订的两份《承诺书》（一审判决第26页第61项证据），一审法院认为是三被告人强制古峰镇政府签订。这简直荒唐透顶。一个普通农户如何强制一个拥有全部行政资源的政府签订合同？如果真的如此，该镇政府领导岂不是负有玩忽职守的罪责。一审法院论述该承诺书内容“有悖常理”，难道保障灌溉水源的畅通就是有悖常理？强制签定承诺书，主要依靠陈祥择、张清候的证言。这两个政府领导虽经法庭传唤，却拒绝出庭。以这样的证言去印证两份承诺书，以此形成的证据链好像是浆糊粘贴的一样，能禁得起推敲吗？
五、本案辩护人提交的新证据应该引起法庭的重视。一审判决认定，三被告阻止施工的行为发生在2016年5月到7月。但桥仔头陆宗并灌溉合同却显示合同订立日期为2019年9月24日。出庭检察员的解释本案存在两个合同。5月的工程是陆某顺的，9月的是福建宏宇公司的。检察员也承认这是她的推测。在一件刑事案件中，认定被告人有罪的事实如果允许推测，这是非常危险的。而且，检察员的推测根据陆某顺最新的一份笔录很可能是错误的。当侦查人员问道“2016年你在哪里工作？”时，陆某顺的回答是“2016年福建宏宇公司委托我管理合同名为桥仔头陆宗并户灌溉工程施工工程，我就相当于福建宏宇公司的监工”。陆某顺并没有象以往的笔录中那样讲自己在承包该灌溉工程施工。可见本案关于陆宗并灌溉工程只有一个合同。我国合同法专设建设工程合同一章，第270条规定“建设工程合同应当采取书面形式”。一审判决书和出庭检察员都宣称，小于50万的水利工程合同不需要招标，可是难道水利建设工程合同连书面形式都可以不要吗？
其实水利工程建设合同不但需要书面形式，而且还需要建设单位具备水利工程施工资质。陆某顺，作为一个初中毕业的农民，哪里来的水利工程施工资质。辩护人也看到，即使是福建宏宇公司也不具备水利工程施工资质。它只拥有市政建设二级和建筑工程二级总承包资质。它的专业承包资质包括地基基础二级、消防设施二级、钢结构二级、建筑装修二级、古建筑二级，都和水利施工没有关系。对于涉及自然流水的施工，必须要有水利建设施工资质。至此，本案审理中，又暴露出相关政府人员的违法行为。出庭检察员应当将这一违法线索记录在案。
六、本案法律不符合破坏生产经营罪的构成要件。
破坏生产经营罪应当以报复或泄愤为目的。检察员在发言中称“三被告为了达到个人目的，阻止施工”，以“其他方法”破坏生产经营。辩护人认为，本案实际涉及到农田灌溉权与道路施工权的冲突。三被告农田灌溉权作为物权的一种已经存在过百年，当权利冲突时，在后的权利应当尊重在先形成的权利。这是基本的秩序。
西环路施工过程中在跨越灌溉水源时，没有履行水法规定的行政审批程序。现有证据已经表明由于没有履行行政审批手续，造成了两万多方的废土堆积，造成了人工地质灾害点，危害附近农田。一审判决以及出庭的检察员对此避而不谈。辩护人希望二审合议庭要在判决书中对此作出合理的解释。
合议庭，本案一审经过十四天开庭，二审经过两次庭前会议，一天半的开庭审理。各辩护人对本案无罪的叙述已经非常详细。被告人、辩护人根据卷宗中的证据充分揭示了侦查机关的违法侦查和证据瑕疵情况。但本案二审，延续了一审判的所有被人诟病之处，包括违法发放旁听证限制旁听，对旁听者进行严苛的二次安全检查，对证人不到庭的情况听之任之，对辩护人有理的质疑不解释、不回应。辩护人不知晓何人在幕后指挥，要制造这样的冤案。被告三人，一家农户，终有获得自由的一天；制造冤案者，将会被终身追责。我们恳请合议庭，即使不支持辩方的意见，也应当在判决书中把辩护方的上诉观点写清楚，我们相信透明的审判才是公正的审判。
恳求二审合议庭，采纳我与其他辩护人，各被告人的意见，宣告这一家三口无罪。
辩护人：浙江左契律师事务所
纪中久律师
2019年7月28日
