文章来源：民生观察
北京新公民运动参与人张宝成涉嫌寻衅滋事、宣扬恐怖主义和极端主义案于2020年8月18日上午在北京二中院开庭审理。
辩护词
审判长、审判员: 北京华欢律师事务所接受被告人张宝成的委托，指派律师
彭剑担任涉嫌寻衅滋事、宣扬恐怖主义、极端主义案张宝成 的辩护人。辩护人现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第 三十条之规定出庭发表如下辩护意见:
一、推特被我国政府封锁，推特言论影响力极其有限。 被告人张宝成因推特言论被公诉机关检控至本法庭。 因为中国大陆居民无法自由登陆推特，能够通过“翻墙”
工具登陆推特的中国大陆居民比例极少，所以推特上的言 论(包括张宝成推特言论)影响力极其有限，绝对不会实 质危害中国大陆的社会秩序和国家利益。
二、对中国大陆居民来说，推特不是向公众开放的信息 网络平台。因此，中国法释〔2013〕21号司法解释不适用 于推特。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于 办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题 的解释》第十条规定:“本解释所称信息网络，包括以计算 机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端 的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网 等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。
该条款最后一句的“向公众开放”，申明了司法解释所指 的“信息网络”须具备“向公众开放的”要件;即向公众开放的 信息网络才受法释〔2013〕21号司法解释之规范。
三、涉案电子证据的提取违反法定程序，无法确认电子 数据的真实性、完整性，目前无法同推特在线信息对比， 因此，无法确定真伪。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十七 条规定:“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一 的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验(一)需 要分析、判断提取的电子数据范围的;(二)需要展示或者 描述电子数据内容或者状态的;(三)需要在远程计算机信 息系统中安装新的应用程序的;(四)需要通过勘验行为让 远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据 的”……该规定的存在证明了远程计算机信息系统可以被安 装新的应用程序的，远程计算机信息系统可以被攻击生成新 的除正常运行数据外电子数据。即信息可以被篡改，非原始 存储介质的屏幕录像不能单独证明电子数据的真实性。
(一)《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第 二十三条规定:“对公开发布的电子数据、境内远程计算机 信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取”。第二十 七条规定:“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一 的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验:(一) 需要分析、判断提取的电子数据范围的;(二)需要展示或 者描述电子数据内容或者状态的”……
推特信息是境外远程计算机信息系统上的电子数据，不
在法定网络在线提取范围内，且证据需要展示推特电子数据
内容，依法应当进行网络远程勘验。
但是，本案并没有网络远程勘验。
(二)本案侦查机关收集的电子数据，不是原始存储介 质，而是不清晰的在线提取过程屏幕录像及截图。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网 络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条规 定:“收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应 当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的 封存状态，由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖
章;持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明， 由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关 活动进行录像”。
(三)涉案电子证据没有经被告人签字确认。
(四)涉案电子证据所指的推特信息，目前已经无法在 推特上查找到。
四、被告人没有利用信息网络辱骂、恐吓他人，更没有 情节恶劣、破坏社会秩序的情形。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于 办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题 的解释》第五条第一款规定:“利用信息网络辱骂、恐吓他 人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三 条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。
刑法第二百九十三条第一款第二项规定为:“追逐、拦 截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”。
被告人行为不符合法释〔2013〕21号第五条第一款之规 定。
五、被告人没有编造虚假信息，没有明知是编造的虚假 信息，在信息网络上散布，更没有造成公共秩序严重混 乱。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于 办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题 的解释》第五条第二款规定:“编造虚假信息，或者明知是 编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人 员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱 的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定， 以寻衅滋事罪定罪处罚”。
刑法第二百九十三条第一款第四项规定为:“在公共场
所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。 被告人行为不符合法释〔2013〕21号第五条第二款之规
定。
六、本案没有法释〔2013〕21号文第三条列举的“严重 危害社会秩序和国家利益”的七种情形。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于 办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题 的解释》第三条规定:“利用信息网络诽谤他人，具有下列 情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定 的"严重危害社会秩序和国家利益":
(一)引发群体性事件的; (二)引发公共秩序混乱的; (三)引发民族、宗教冲突的; (四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的; (五)损害国家形象，严重危害国家利益的; (六)造成恶劣国际影响的; (七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
而本案没有上述情形，故被告人行为没有严重危害社 会秩序和国家利益。
七、转发什么，不等同于宣扬什么。无评论的转发信 息，仅表示关注，转载主体不应与被转载主体承担相同的 刑事法律责任。
法释〔2014〕11号《最高人民法院关于审理利用信息网 络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第十条规定:“人民法院认定网络用户或者网络服务提供者 转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素: (一)转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注 意义务;(二)所转载信息侵害他人人身权益的明显程
度;(三)对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加 或者修改文章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众 的可能性”。
上述民事裁判规则同样适用于刑事裁判，即判定被告人 转载网络信息行为的过错及其程度，应当综合以下因素: (一)转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注 意义务;(二)所转载信息侵害法益的明显程度;(三) 对所转载信息是否作出实质性修改，是否添加或者修改文 章标题，导致其与内容严重不符以及误导公众的可能性。
中国法院司法实践认为，一般微博、推特转载者所要承 担的后果，关键看是否主观恶意。即判定有罪，须有主观 故意的犯罪构成要件。
对转载网络信息，无评论，则无法认定转载主体是否具 体犯罪的主观故意。
通常，在转载主体不是网络大V的前提下，1.无评论的 转发信息，仅表示关注，即便扩大了转载信息的传播，转 载主体也不应与被转载主体一样承担相同的刑事法律责 任。2.认同、支持性评论的转发信息，转载主体可能与被转 载主体一样承担刑事法律责任;但是仍然不应与被转载主 体承担相同的刑事法律责任;若判定均承担刑事责任，则 转载主体与被转载主体系从犯与主犯之间的关系。3.否定性 评论的转发信息，转载主体当然不承担刑事法律责任。
八、单独转发一个后被认定含“恐怖主义、极端主义” 内容的视频不能构成宣扬恐怖主义、极端主义犯罪。
联合国人权事务高级专员办事处2014年6月发布的《基 本人权参考指南:使国家反恐立法符合国际人权法》的“指 导原则和准则”第3条明确:“所有反恐措施必须符合合法性 原则。由于缺乏国际商定的全面的恐怖主义定义，若国家 将反恐措施与其国家立法中的恐怖主义或恐怖主义行为的
定义联系起来，该定义必须清晰、精准，不得过于宽泛”。 在上述标准“3.2法无明文规定不处罚”标题下进一步明确 规定:“46.相关犯罪及与其相关的处罚措施必须由法律作出 清晰定义，这样人们才会清楚地知道哪些行为或不作为使 人承担刑事责任。法律必须清晰到可以在立法和任何解释 判例法中找到出处的程度。刑事罪措词表述模糊会破坏法 律的确定性，并让人有机会滥用权力。任何人在法律工作 者的帮助下，必须通过查阅相关法规的措词就能够了解哪 些行为或不作为将确立刑责任，以及在判刑方面产生哪些
潜在后果”。
中国刑法也明确 “法无明文规定不为罪”。 侦查机关的事后评价不能取代立法机关的事前明确的立
法规定。 公诉指控“被告人张宝成还在互联网中散发涉及暴力恐
怖和极端主义的视频一部”。事实是被告人在推特上转发相 关一个视频(且无法证实转发浏览量)，但被告人也同期 在推特上转发“我在难民营和穆斯林接触了两年，感觉这是 一群就该修理的杂种”，“不允许任何穆斯林踏入中国国土半 步”等内容，即转发对穆斯林的仇恨言论，而一个人无法仇 恨穆斯林同时宣扬穆斯林的暴力恐怖和极端主义，因此， 不可能因一个简单的转发视频就判定被告人构成宣扬恐怖 主义、极端主义犯罪。
显然，中国法律没有明确规定无评论地转发事后被认定 含恐怖主义或极端主义内容的网络信息(含视频)构成犯 罪，因此，被告人不构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。
九、属人管辖应符合联合国原则，避免与外国网络主 权的不必要的冲突。
中国刑法第七条有“属人管辖权”的规定，但是，中国政 府认同并推广网络主权原则。《网络主权:理论与实践》
(作者:中国现代国际关系研究院、上海社会科学院、武 汉大学)第一条第三款规定:“司法管辖权。主权国家有权 依法对本国网络设施、网络主体、网络行为、网络信息等 进行司法管辖。必要时，主权国家可就发生在境外、但对 本国合法权益构成严重侵害或重大威胁的网络行为向相关 国家和地区寻求司法协助”。
也就是说，推特公司的所在国美国也有权对推特网络信 息相关行为行使司法管辖权。
中国基于“属人管辖权”行使的司法管辖，应当严格依据 中国法律并尊重联合国倡导的原则、标准，以避免与外国 网络主权的不必要的冲突。
十、应谨慎限制网络表达。 网络型寻衅滋事罪口袋化的司法，有违罪行法定原则，
有违罪责相适应原则，有违刑法谦抑性精神。
十一、对政府、国家机关的批评，不构成违法。对政 府、国家机关的批评甚至咒骂，只要不造成公共秩序严重 混乱，不构成犯罪。
中华人民共和国宪法第四十一条规定:“中华人民共和 国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和 建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失 职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权 利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 对于公民 的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负 责处理。任何人不得压制和打击报复”。
综上所述，张宝成推特原创发文88条、转发他人推文 2990条，争议或不当信息及其有限，且影响面极其微小。 本案警方取证违反法定程序、事实不清、证据不足、适用
法律错误，另外指控宣扬暴力恐怖、极端主义但悖于转发 仇恨言论事实，故辩护人请法庭宣告被告人无罪。
以上意见，望采纳。
辩护人
北京华欢律师事务所律师: 2020年8月18日
