盛按：从2018年底到现在，我们一直听着“保护民营企业家”的宣言，但民营企业家被侵害的事件屡屡发生，直到大午事件终于达到一个高峰。如果一个政府宣称要保护民众的安全和产权而不抓强盗，“保护”就是空话。如果不对违宪违法侵害民营企业的地方行政部门采取霹雳手段，“保护民营企业家”的文件就是一张白纸。再发2018年的文章。
从9月12日吴小平发表有关“民营经济离场论”的文章到习近平先生11月1日发表讲话之间的事情，被有些媒体称为“民营经济惊心动魄的50天”。这大概不算夸张，但不能称为正常。为什么一个普通的评论者，毫无官方背景，却能掀起如此大浪，非要中共总书记亲自出马才能平息？《人民日报》紧接着发表文章，称此举“给民营企业家吃了定心丸”。不料竟引来网上一片嘲讽。有些人说定心丸的效力没有多久，有人说这是“话疗”。还有人拿出几十年的《人民日报》，称“定心丸”已经吃了好几十年。还有学者评论说，“自己人”的说法反而让企业家不安，因为在自己人和非自己人之间才能建立平等的契约关系，对“自己人”反而可以不讲规则。如此等等。这是为什么呢？
孔子说，“始吾于人也，听其言而信其行；今吾于人也，听其言而观其行。”这也许也是民营企业家对政府政策认识过程的写照。实际上，“保护私有财产”，“保护非公经济”的原则早已写入《宪法》，近些年来历届中共代表大会决议也都强调“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”仅从最近十几年来看，我们已经看惯了政府安抚和力挺民营企业的各种政策、文件和讲话。例如在胡温时期，政府出台过非常著名的新旧《非公36条》，即《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》。“旧非公36条”出台于2005年，其中就有“完善私有财产保护制度”，“ 贯彻平等准入、公平待遇原则”，和“加大财税和信贷支持力度”等条款。这在原则上与这次习近平先生的讲话没有太大区别。
然而，就在“旧非公36条”发布之前不久，2004年，就出现了两个侵犯和打击民营企业产权的著名案件。一个是铁本案件。在这一案件中，铁本公司被指违规进行投资和征用土地，董事长戴国芳被拘捕，之后又以“虚开抵扣税款发票罪”被公诉，徒刑5年。实际上，民营企业的投资应是它的经济自由，本来无需谁来批准；而征用土地则是当地政府批准的，如果有错，也是相关政府部门的错。另一个案例是陕北油田案。2003年，陕北地方政府突然强行将原由民营企业经营的几千口油井资产“收归国有”，只给相当于投资额的20%的“补偿款”。面对投资者们的抗议，当地政府滥用强制性公权力，竟诬投资者们是“寻衅滋事”，将其中一些人投入牢狱。投资者们的律师也被以“非法扰乱社会秩序”罪被拘留。这几乎就是光天化日下的抢夺。
这两个事件都是直接侵犯民营企业产权的案件，并且都发生在“旧非公36条”前后。如果真能够落实“完善私有财产保护制度”，即使这种案件已经发生，也会在其后的处理中加以纠正。对铁本董事长戴国芳的公诉虽与项目本身无关，但项目却因此下马，铁本花巨资购买的设备就迅速贬值，几为废铁，私有产权没有得到保护、却受到了来自政府的侵害。陕北油田的投资者们也最后也大蚀其本、铩羽而归。同样，他们的损失不仅是由于政府不保护产权，而且就来自于政府的强制性收回。而更谈不上“贯彻平等准入、公平待遇原则”，这两个案件都有赤裸裸的所有制歧视，就在铁本下马之时，宝钢、武钢等国有钢铁公司都宣布了新的大规模投资；而“收回”陕北油田的起因，就是要“收归国有”。其实，不是“旧非公36条”，而是这两个案件给了民营企业家最真实和最强烈的信息。
数年后，2010年，国务院又出台了“新非公36条”，重点在市场准入方面做了细化，如鼓励民营企业进入电信基础业务，电力，石油，交通等基础产业领域，进入供水，供气，供热和垃圾处理等市政公用事业领域，进入医疗和教育等社会事业领域。然而，就在“新非公36条”出台的同时，陕西省的凯奇莱案正难解难分。这正是一个“新非公36条”所涵盖的鼓励民营企业进入的领域。此案主要起因于，合约的国有一方，西勘院以“合同内容与陕西省人民政府召开的会议纪要有关政策不相一致”，撕毁与凯奇莱公司签订的合约。据称其真正原因是西勘院在勘探中发现了价值千亿的煤矿储藏。就在2011年，陕西省高院重审凯奇莱案，宣布其与西勘院的合约无效；凯奇莱公司被工商局取消登记；其法定代表人赵发奇被抓捕入狱。
另一个大案就是曾成杰案。曾成杰及其湖南三馆房地产公司与当地政府签订了合同，承担了当地三个公共场馆的投资建设，并在政府鼓励下，进行了公开集资。但当出现金融政策变化和金融危机时，当地政府及其官员率先退出，又将违约责任推给了企业家。在曾成杰的公司有能力偿还，并且愿意偿还的情况下，竟判他死刑，并将他的公司低价卖给了一家国有企业。在这时，曾成杰不仅没有保住产权，连性命都丢了，遑论“市场进入”了。在这时，哪个信息更真实，“新非公36条”还是曾成杰死刑，就不用争论了。其实就是在2010年左右，还有一个更为重大的事件，就是“重庆打黑案”。这里的所谓“黑社会”主要是一些民营企业，共有13人被执行了死刑。在薄熙来倒台以后，也没有再对这一大案进行重审和甄别。更有李庄指出，在这一运动中重庆公安局没收了1000亿左右的资产，而进入国库的只是9.3亿左右。
2016年，中共中央和国务院又发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，把“保护产权”提到了新的高度，并提出“平等保护”，“全面保护”，“依法保护”和“共同参与”等五项原则。用心不可谓不端正，言辞不可谓不真切。其中有“完善政府守信践诺机制”一节，强调“对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。”然而，就在这个文件发布之后，对民营企业产权的侵犯事件却有越演越烈，也越来越普遍之势。例如民营企业普遍被要求建立中共党支部，至2016年底，已有68%的非国企已经成立了党组织。这不仅会带来成本的增加，而且会用政治组织的原则去干扰公司治理结构的决策，从而导致民间产权的不安全。2017年底在北京进行的驱赶外来居民和拆除楼顶广告的政府行动中，又既不提前告知，也没有对资产损失的补偿，受到损害的民众和民营企业根本找不到所谓的“救济渠道”，令上述中共中央文件如同废纸。
这次习近平先生与民营企业家座谈时的讲话，又强调要“保护企业家人身和财产安全”，要“在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面，为民营企业打造公平竞争环境，给民营企业发展创造充足市场空间”，还承诺要“要加大减税力度。”然而几乎与此同时，我们看到“大午康养小镇生态养老中心所建8栋住宅楼，被徐水区国土局没收了，理由是未批先建。”北京天则所咨询有限公司被海淀工商局吊销执照，理由是从事了应该申请许可但没有申请的“教育培训”项目。前一个事件直接侵犯了民营企业的财产安全，后一个事件则在加强市场准入的限制，扩大审批的范围，直接抗衡习近平先生的讲话。
政府决策者制定的文件和讲话似乎与我们感受到的事实形成了鲜明对照。这是他们不够真诚、言不由衷吗？并非如此。实际上，政府决策者非常清楚，民营企业是我国经济的主要支柱，财富涌流的主要来源。正如习近平先生所说，民营经济“贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。”如果从增量来看，民营企业贡献了90%以上的新增GDP，100%以上的新增就业（即还填补了国有企业减少的就业）。他们也知道，民营企业的效率和创新力要远远高于国有企业，并且国有企业的发展主要依赖于民营企业的发展。因为现在国有企业大多集中于上游的基础性产业，如金融，电信，电力，铁路，石油等产业，只有下游企业发展了，它们才能从下游企业的收入中分得自己的份额，并且是垄断的份额。
然而，在另一方面，政府决策者又是税负增长的直接受益者，而国有企业高管集团与行政部门官员集团其实就是一个集团，两个集团在仕途阶梯上的位置是可以互换的，所以他们不会在制约和监督财政支出方面下大力气，也不愿“打破”国有企业的垄断，甚至不愿意加强对滥用公权力的约束。在相当长的时间里，这些作法并没有直接产生显著的负面结果，是因为在改革之初，由于政府的参照系是计划经济时期，当时不仅百姓穷，政府也穷，所以当时的税率也很低。但随着市场经济的发展和财富的涌流，政府由于没有受到有效的约束，所以在不断地提高宏观税率，也在利用行政权设立垄断权，并且对利用公权侵夺民营企业资产的官员也相对放纵。这就是为什么在知道民营企业重要性的前提下，还要不时侵夺民营企业的原因。
在相当长的时间里，保护产权和不约束公权似乎并行不悖。这是因为，税率是一点儿一点儿提高的，而且起点很低，在提高的过程中，民营企业虽然感到利润率在减少，但离临界点还有一段距离，所以并不构成很大的问题。而利用公权侵夺私产的情况在最初还比较零星，人们往往认为是偶然事件。但当税率提高到相当高度时，一些经营不太好的民营企业首先感到了压力，他们会发出税负太重的抱怨。而利用公权侵夺私产的行为由于没有受到制度的约束和惩罚，越来越为更多的人所仿效，相关案件越来越多，侵夺的单位规模也越来越大。也就形成了民营企业家感受到的税负太重和产权得不到保护的一般认识。对于政策制定者来说，也就出现保护产权和不约束公权这两个原则的最初冲突。
最后，当民营企业家人心浮动，没有信心继续投资，甚至要移居海外时，累积的结果会影响宏观经济状态。如2016年上半年，我国民间资本投资的增速逐月下降，到7月份仅为2.1%，宏观决策者感受到了问题的严重性。不能不说，2016年中共中央和国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，在很大程度上是为了应对当时的这一重要问题。这次习近平先生11月1日的讲话，也和当下的严峻经济形势相关。即民营企业已大面积地财务性亏损，即净资产收益率已经低于无风险利率与合理风险溢价之和；经济明显下滑；同时外有贸易战压力。因而中央政府对民营企业的这两次出手都具有“短期功利主义”性质，即只是为了解决当下问题，当问题“被解决”或不太严重时，就不再去注意坚持《意见》或讲话中提出的基本原则。这种情况发生过很多次，如前所述，民营企业家们也就只能把这些《意见》或讲话看成是急时抱佛脚。
在2016年国家发改委邀请专家讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，我和一些专家就强调，多少文件不如一个案例。自那时起，中央政府还是推动着一些冤案的重审。比较著名的有凯奇莱案，最高院终审判凯奇莱公司胜诉；吴英案重审减刑；赵守帅案重审无罪；还有重审顾雏军案，重审牟其中案等等。最近刘鹤先生又强调“一个行动胜过一打纲领”。11月12日，最高法院又发布了《为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法〔2018〕1号），强调要把上述文件或讲话的精神落实到司法实践中。这显然是一个比较大的动作，意图让人们听其言，也观其行，尽管还有短期功利主义性质，但已经站到了一个制度化改变的门口。一方面，这种行动还保留了运动式的风格，还是在配合当下的政策，人们有理由认为只是做做样子；但在另一方面，一旦落实到司法体系，这些案例就有可能起到示范作用，开启新的持久有效的制度。
不过，无论如何，这还不够，还不足以让民营企业家放心。更重要的，不是平反几个冤案，而是要有制度保证，不再发生新的冤案。上述最高法院的那个《通知》的题目就像一个针对一部分人的特例，而不是被成文宪法和法律准确描述，适用于所有人的，并被司法机构遵循法律正当程序实施的正常制度。而所谓“平反冤案”一词有着内在悖论。如果在重审之前就知道是“冤案”，那它就会被看作是在此之前故意制造的；如果从概率角度讲“冤案”，那就是承认现有的司法制度是有问题的，而问题就是它不遵循法律正当程序。而“平反”作为一个行政目标，其过程更有可能是进一步无视公正的司法程序，同样的手法也可以重新制造冤案。真正能够稳定人心的，就是对制度的稳定预期。当一个人坚信，他能按照宪法和法律文本，通过一个法律正当程序，抗衡政府行政部门的干预，得到一个大致可预期的结果，他的心才会稳定。
那么，涉及到民营企业家的稳定预期的制度是什么？就是能够约束和制衡公权力不被滥用的制度。“保护产权”这四个字，不是一旦被说出来就自动实施了，实际上要由一组制度结构来保证，要由一系列制度性操作来实现。这包括，抱怨，警示，申请，诉讼，裁断，实施和约束等。扼其要，（1）人们要有抱怨或表达意见的权利，即《宪法》第35条规定的权利得到保障；（2）约束政府行政部门的制度；即政府不当干预的错误能够得到纠正，错误当事人受到惩罚；（3）一个独立的司法体系，人们不会因党政干预从而被拒之于法院门外，人们可以预期这一司法体系内的人致力于使案件得到公正审理；等等。
首先，如果没有抱怨和表达意见的权利，人们甚至都不会知道，企业家的权利是否受到了侵犯。所以它是首要的权利。反观这些年，企业家们抱怨的权利实际上受到了压制。不少侵犯产权甚至伤害生命的案件没有得到公共表达。例如曾成杰是在2013年被判处死刑的，直到2015年才被执行死刑，但在此期间，并没有听到相关的舆论声音。据曾成杰的律师王少光的助理，她在一年多的时间里“几乎跑遍了所有的网站、报纸、杂志，得到的都是‘负面报道压力太大’、‘有领导不让发’等答复。”与之对比，吴英案则在一开始就诉诸舆论，天则所也曾专门为吴英案开过讨论会，其结果，是吴英从死刑改为无期。而在曾成杰被杀害以后，我们专门召开的曾成杰案研讨会，也受到了严重干扰，会场两易其地，若干专家因受压力不能到会。因而，如果不能保证《宪法》第35条得到实施，就没有让企业家们放心的第一个“制度信号”。
除了上述两个会，天则所还召开了不少有关企业家案件的会议。如孙大午案，凯奇莱案等。应该说，天则所是我国少有的为民营企业声言的民间机构。天则所设有中国企业家研究中心，近些年来每年都发布《民营企业生存与发展环境指数报告》，召开有关民营企业生存与发展研讨会等。2016年底，我们发布了《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》。这是基于对四个省市100多位企业家的座谈，113个企业的有效问卷进行的研究。报告指出，中国民营企业税负太重，几乎到了“死亡税率”的程度。但这种声音很快就召致了压制。更为严重的是，就在几乎习先生讲话的同时，北京天则所咨询有限公司被以极为荒谬的指控吊销执照。这是一个为民营企业发声的民营企业，它的存否，就是一个“标志性的制度信号”，如果它不能生存，其它有关“自己人”的定心丸还灵验吗？
第二个“制度信号”，就是对政府行政部门的有效约束。一个最简单也是最重要的约束就是政府行政部门要遵守《宪法》和法律。《宪法》第11条规定，“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利”。而行政部门只是在《宪法》框架下建立的公共部门，只应是为了服务于宪法权利（包括非公产权）的次级的和派生的权力。因此，政府行政部门应该遵循的一项重要原则就是，产权高于行政权。当我看到一个徐水区国土局竟认为它有权力没收一家民营企业的资产时，就知道它没有一点对宪法的理解和对产权的敬畏。当然这不只是一个徐水区国土局的问题，而是全国行政部门的普遍问题，否则就不会出现北京大规模驱赶外来居民和强拆楼顶广告的恶性事件。直到现在我们还在看到不少行政部门在肆无忌惮地以公权名义侵犯产权。这些侵犯行为即使由于某些原因而被叫停，也没见到行为当事人受到处罚。所以，人们也需要有一个对行政部门侵犯产权行为处罚的“标志性事件”。
第三个“制度信号”，就是司法独立。这是宪法原则。《宪法》第131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 一个首要的标志，就是民营企业（当然是所有公民）能否获得司法服务。现在干预司法独立的最重要的手段，就是迫使法院“不受理”民营企业对政府行政部门的诉讼。如大午集团想就其广告牌被拆起诉当地政府行政部门，但法院“不受理”。显然，“保护产权”是一个普遍需要的公共服务，不能只靠政治领导人说一句话，而要靠遍布全国的一般司法体系。一个法院动辄就“不受理”一个正当起诉，民营企业的产权安全就没有救济手段。在这种司法体系下，“保护产权”难道不是一句空话？况且，即使法院受理，也有一个能否公正审理的问题。在法院受到行政权的直接和强力干预下，是否还存在公正审判呢？显然不能。首先是不能遵循程序正义。
例如重庆打黑案时，竟然会出现委托人检举自己的律师的荒诞一幕，并且在李庄案庭审中，所有八位证人均不能出庭作证。又如在辽源市中级法院王成忠二审时，审判法官及其团队与被告是同事关系，却不能依法回避。除了不遵循回避制度，直接向证人施压外，我们经常还能看到的，就是对法律过程的非官方主体的施压，如直接对民营企业聘请的律师施压。这反映了，政府部门还是把司法体系看成是自己的工具，而不是生成正义的机制。总体来讲，目前我国的司法体系由于不能落实司法独立的宪法原则，而不能受到大家、包括民营企业家的信赖。因而，逐渐改变人们的印象，就要首先有一组“标志性事件”，如（1）对法院无理“不受理”行为的惩罚；（2）对施压于律师或证人的行政部门人员的惩罚；（3）对不遵循程序正义的法院的惩罚；等等。找到这类案例并不困难，可以说俯拾皆是，关键是要下定决心。
只有给出这些制度信号，并且正心诚意地持续进行制度变革，不管有无“定心丸”，人心自安。虽然以往的“短期功利主义”目的还能达成，但“定心丸”的效力会随着服用次数的增加而递减，直到最后衰减殆尽。因而，即使只是为了当下目的，执政当局也只能采取有利于长远的制度性改革。同时，执政当局的眼光也应从短期变为长期，从只顾自身的利益转变为关照所有人的利益。尽管这有点儿形势所迫，但也到了应出现某种超越意识的时候了。现在我们看到的对言论的压制，对行政部门的放纵，对司法过程的扭曲，都是一次博弈思维，即只从当下的输赢看待问题。然而实际上，这些在一次博弈中获胜的人，都会在多次博弈中输掉。例如压制别人的抱怨和批评，就会使自己作出错误判断和错误行为；借用行政权力侵夺企业财产，抢来的财产却不是财产，而是罪证；直接干预司法导致不公正，最终可能对自己也不会公正；等等。因而，对于执政当局以及对任何人来说，公正的制度就是最好的制度。
中国今天的情形，也许再清楚不过地展现出市场制度（私人产权）与法治体系（约束公权）在原则上的同构性和功能上的互补性。这种关系早已被曼瑟·奥尔森所揭示。他在“独裁、民主和发展”一文中说，“使个体拥有最大限度的经济发展的权利所需条件，恰恰与维持一个持续的民主政体所需要条件相同。显然，如果个体 …… 缺乏自由表达的权利，缺乏受到保护的财产和契约的权利，或者如果法治不被遵循，…… 那么一个民主政体是不能生存下去的。因此，一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重，同样也是保证财产和契约权利所需要的。”（中译文载《现代制度经济学》（第二版），上卷，第409页，中国发展出版社，2009）。也就是说，市场经济内涵着约束公权的法治原则。况且在今天，在保护私产和不约束公权之间已经没有缓冲和腾挪的余地，解决当下问题，也需长远之策。
孔子说，“我欲托之空言，不如载之行事之深切著明。”制度不是抽象的，它是由具体的众多的人互动形成的。因而制度变革必然有具体的行动，和由此带来的制度信号。也要相信，任何人都不会比别人更聪明。如果再玩一次安抚和假装被安抚的游戏，贻误的只是时机。在诸多具体行动中，司法改革的具体行动也许最为重要。因为司法制度是通过判例向社会宣示正当行为规则的制度，而不是对每个人进行监督，时时刻刻干预到细节的制度。后者不仅无法达成，也是弊端丛生。因为它无法解决谁来监督监督者的问题。一个案件的公正裁决比这个案件的结果对某一方（如政府一方）有利，更能带来对执政当局的利益，这个利益就是民众对其公正性、从而政治合法性的认可。因而，在民营企业普遍亏损，民营企业家无心经营的当下形势下，把挽救危局转变为落实宪法权利，实现司法独立，切实约束行政权力的改革行动，应是正着。
2018年11月30日于五木书斋
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2018年12月5日《FT中文网》与《中评周刊》同步首发
