作者：彭剑律师 文章来源：网络
审判长、审判员：
北京华欢律师事务所接受被告人李玉凤的委托，指派律师彭剑担任李玉凤涉嫌寻衅滋事案李玉凤的辩护人。辩护人现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条之规定出庭发表如下辩护意见：
一、监狱方面对李玉凤鼻饲、约束衣束缚，是《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》定义的酷刑
(一)监狱对李玉凤实施鼻饲是不必要的；在李玉凤绝食或禁食的情况下，应当首先进行思想工作、劝说她珍惜自己身体，无果后完全可以采取注射补液措施，尤其是在李玉凤被约束衣束缚的情况下，且进行鼻饲的前提当然是束缚。
(二)控方证人称因李玉凤袭警故对她进行约束衣束缚。但是，约束衣束缚并不是法定措施。
《中华人民共和国监狱法》第五十八条规定：“罪犯有下列破坏监管秩序情形之一的，监狱可以给予警告、记过或者禁闭：（一）聚众哄闹监狱，扰乱正常秩序的；（二）辱骂或者殴打人民警察的”……
可见，退一步讲，即便有袭警行为，轻则可以给予警告、记过或者禁闭，重则可以追究刑事责任，但是不得施以法外的酷刑。
(三)鼻饲、约束衣束缚给人造成的痛苦是极其明显的，是符合国际公约规定的明显的酷刑。
中国1986年12月12日批准加入的《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条第一款规定：“为本公约的目的，“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内”。
第二条第一款规定：“每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现酷刑的行为”。
第四条第一款规定：“每一缔约国应保证将一切酷刑行为定为刑事罪行。该项规定也适用于施行酷刑的企图以及任何人合谋或参与酷刑的行为”。
因此，鼻饲和约束衣束缚是酷刑。公诉人称其不是酷刑，说明了他没有学习《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，证明了我国政府没有尽到公约规定的培训义务。
《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第十条第一款规定：“每一缔约国应保证在可能参与拘留、审讯或处理遭到任何形式的逮捕、扣押或监禁的人的民事或军事执法人员、医务人员、公职人员及其他人员的训练中，充分列入关于禁止酷刑的教育和资料”。
第十三条规定：“每一缔约国应确保凡声称在其管辖的任何领土内遭到酷刑的个人有权向该国主管当局申诉，并由该国主管当局对其案件进行迅速而公正的审查。应采取步骤确保申诉人和证人不因提出申诉或提供证据而遭受任何虐待或恐吓”。
第十六条第一款规定：“每一缔约国应保证防止公职人员或以官方身分行使职权的其他人在该国管辖的任何领土内施加、唆使、同意或默许末达第1条所述酷刑程度的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的行为。特别是第10、第11、第12和第13条所规定义务均应适用，惟其中酷刑一词均以其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚等字代替”。
倘若法院不判定鼻饲等为酷刑，必将引起有关人士向联合国禁止酷刑委员会等国际机构申诉。一切不良影响，由司法工作人员自负。
二、公诉人称：“在郑州女子监狱服刑期间戴脚镣、带背铐、吊在窗户上、洗凉水澡等情况为不实言论”，实质是欲否定监狱内的酷刑和不良生活条件。但控方证人已经证明监狱方对李玉凤实施了残酷程度明显不低于“戴脚镣、带背铐”的鼻饲、约束衣等酷刑，系自认存在酷刑，故公诉证据否定了公诉意见，指控罪名明显不成立。
鼻饲、约束衣对李玉凤的伤害程度明显不低于起诉书称李“编造”的“戴脚镣、带背铐”，故控辩双方纠缠李玉凤是否对他人说过镣铐事、是否被“戴脚镣、带背铐”，已经没有必要。
鼻饲、约束衣是残酷程度甚于“戴脚镣、带背铐”的酷刑。控方证据自证存在这酷刑！难道法院要判决：李玉凤遭受了残酷程度甚于“戴脚镣、带背铐”的酷刑，但是因为李玉凤没有办法找到自己在监狱里“戴脚镣、带背铐”的证据，就判决李玉凤说慌，“寻衅滋事”罪名成立？？？！！！
控方证人证明监狱规定一周洗一次热水澡，这恰恰证明在监狱里被迫洗凉水澡是常态。难道检察官、法官认为中国妇女都是一周仅仅洗一次澡吗？难道检察官、法官认为中国妇女都是身体不清洁吗？
三、文责自负；李玉凤不是涉案新闻报道的作者或编辑；作为新闻焦点人物的李玉凤，明显不应当对他人创作、传播的新闻报道负责。且控方也没有确实证据证明李玉凤接受了境外媒体采访并提供虚假信息。
四、“自由亚洲电台”、“大纪元”等涉案网络媒体被我国政府封锁，上述媒体言论影响力极其有限。
因为中国大陆居民无法自由登陆涉案网络媒体，能够通过“翻墙”工具登陆涉案网络媒体的中国大陆居民比例极少，所以涉案网络媒体上的言论影响力极其有限，绝对不会实质危害中国大陆的社会秩序和国家利益。
五、对中国大陆居民来说，涉案网络媒体不是向公众开放的信息网络平台。因此，中国法释〔2013〕21号司法解释不适用于本案。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。
该条款最后一句的“向公众开放”，申明了司法解释所指的“信息网络”须具备“向公众开放的”要件；即向公众开放的信息网络才受法释〔2013〕21号司法解释之规范。
六、涉案电子证据的提取违反法定程序，无法确认电子数据的真实性、完整性，目前无法进行网络在线信息对比，因此，无法确定真伪。
《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十七条规定：“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验（一）需要分析、判断提取的电子数据范围的；（二）需要展示或者描述电子数据内容或者状态的；（三）需要在远程计算机信息系统中安装新的应用程序的；（四）需要通过勘验行为让远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据的”……该规定的存在证明了远程计算机信息系统可以被安装新的应用程序的，远程计算机信息系统可以被攻击生成新的除正常运行数据外的电子数据。即信息可以被篡改，非原始存储介质的屏幕录像不能单独证明电子数据的真实性。
（一）《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十三条规定：“对公开发布的电子数据、境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取”。第二十七条规定：“网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验：（一）需要分析、判断提取的电子数据范围的；（二）需要展示或者描述电子数据内容或者状态的”……
涉案网络信息是境外远程计算机信息系统上的电子数据，不在法定网络在线提取范围内，且证据需要展示网络信息电子数据内容，依法应当进行网络远程勘验。
但是，本案并没有网络远程勘验。
（二）本案侦查机关收集的电子数据，不是原始存储介质，而是不清晰的图片。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条规定：“收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章;持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像”。本案电子证据提取不符合上述规定。
七、被告人没有利用信息网络辱骂他人，更没有情节恶劣、破坏社会秩序的情形。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。
刑法第二百九十三条第一款第二项规定为：“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”。
被告人行为不符合法释〔2013〕21号第五条第一款之规定。
八、被告人没有编造虚假信息，没有明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，更没有造成公共秩序严重混乱。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。
刑法第二百九十三条第一款第四项规定为：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”。
被告人行为不符合法释〔2013〕21号第五条第二款之规定。
九、本案没有法释〔2013〕21号文第三条列举的“严重危害社会秩序和国家利益”的七种情形。
法释〔2013〕21号《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的"严重危害社会秩序和国家利益"：
（一）引发群体性事件的；
（二）引发公共秩序混乱的；
（三）引发民族、宗教冲突的；
（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；
（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；
（六）造成恶劣国际影响的；
（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。
而本案没有上述情形，故被告人行为没有严重危害社会秩序和国家利益。
十、案涉音频是否系李玉凤声音，没有经过司法鉴定。
公诉人辩称因不具备鉴定条件，故未做鉴定。但是，辩方认为现有科学技术足以做声音同一性鉴定。且没有书证证明司法鉴定机构无法鉴定。
公诉人诡辩称鉴定意见不是唯一的证据形式，但是，正常的法律职业人士都应认同：证人证言不可以替代司法鉴定。如果能让几个证人取代司法鉴定，那么，是不是该取消中国的司法鉴定制度了？！
十一、对政府、司法机关的批评，不构成违法。对政府、司法机关的批评甚至咒骂，只要不造成公共秩序严重混乱，不构成犯罪。更何况李玉凤的批评言论事出有因，言之有理。
中华人民共和国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复”。
中纪委网站2021年6月1日消息，河南省委常委、政法委书记甘荣坤涉嫌严重违纪违法，目前正接受审查调查。可见河南地方政法系统腐败的严重性。也印证了李玉凤对河南公检法机关中腐败分子的批评、贬损具有前瞻性。
十二、应谨慎限制公民批评和网络表达。
网络型寻衅滋事罪口袋化的司法，有违罪行法定原则，有违罪责相适应原则，有违刑法谦抑性精神。
综上所述，本案控方证据取证违反法定程序、事实不清、证据不足、适用法律错误，控方证人证言中的鼻饲、约束衣、洗澡次数内容支持了辩方观点，公诉指控破绽百出、贻笑大方，故辩护人请法庭宣告被告人李玉凤无罪。
以上意见，望采纳。
辩护人
北京华欢律师事务所律师：
2021年9月26日
