作者：娄凯丽 文章来源：网络
申诉人因不服河南省新乡市中级法院作出的（2003）新刑一初字第55号刑事附带民事判决书、河南省高级法院作出的（2004）豫刑一终字第0036号刑事判决书，现依法提请抗诉。申诉请求：依法提起抗诉，要求撤销一审判决、二审判决，宣告娄新无罪。
事实和理由
原审判决认定娄新入室杀害魏某莲等三人的事实是错误的，娄新没有实施杀人的行为，不构成故意杀人罪。河南省两级法院认定了一起不可思议的事实：娄新只因听到邻居在背后骂了他母亲一句话，便心生歹意，在数日后的一个深夜持刀窜入邻居家砍杀邻居家三口人。然后，他又回到自己家中一觉睡至天亮，若无其事地继续生活。世间哪有如此这般冷血的动物？而且，哪怕是警察已经对他进行过两次调查后，他依然不逃跑，世间哪有如此这般愚蠢之人？
原审判决认定娄新实施故意杀人理由主要有两个：1.娄新在侦查阶段作出的有罪供述与现场勘查笔录、尸检报告等证据中的内容相吻合；2.侦查人员在现场勘查过程中提取的短剑，被认定是娄新的。这两个理由中，最主要的是第2个。因为娄新在公安机关作出的有罪供述已经被其当庭推翻，并且所谓的供述情节均是“先证后供”，是侦查人员根据现场勘查笔录、尸检报告中的实际情况，采用刑讯逼供等非法手段逼迫娄新承认，遂即形成了讯问笔录、自书材料，其内容不真实、不客观、不具有证据效力，不应采信。下面重点分析第2个理由。
申诉人认为，侦查人员现场提取的短剑不是娄新的，原审判决认定侦查人员在案发现场提取的短剑是娄新的，其认定理由不能成立，具体从以下几个角度分析：
一、侦查机关制作的现场勘查笔录存在重大违法之处，不能作为定案依据。其重大违法之处表现在：
1.勘查现场应当有见证人，但实际上却没有见证人。本案中侦查机关制作的现场勘查笔录中虽然都有“见证人”的栏目，但却都没有进行填写，是空白状态。也就是说，本次现场勘查直接没有见证人。本案事发地点在农村，勘查现场时间是上午，侦查人员完全可以请村书记、村主任、村民甚至被害人家属当见证人。在完全可以找到见证人、不存在找不到见证人的情况下，没有见证人的勘查程序，是违法的。
2.勘查现场应当指派或者聘请具有专门知识的人，但实际上却没有。本案的案发现场，有物品、有人身、有尸体，“应当利用各种技术手段，及时提取与案件有关的痕迹、物证”，具备“指派或者聘请具有专门知识的人”的前提，但实际上却没有指派或者聘请。
3.勘查现场收集短剑的程序和方式不合法。本案的勘查现场，对于发现、提取的“小宝剑”，应当查看其特征，除了长度、是否有鞘之外，还应查看短剑上是否有指纹、是否有血迹、是单刃还是双刃、是否已经开刃……除此之外，还应注明是何人、采用何种方式收集相关物证。侦查人员的姓名、是否佩戴手套、将短剑放置于何处、封存的方式、是否采取了被污染的必要措施……这是最基本的全面收集证据原则，也是对现场物证进行准确记录的基本要求。
但是，该勘查笔录中，对于提取痕迹物证的记录只有区区9个字，“提取无鞘小宝剑一把”，并未记录该剑上是否有指纹，是否有血迹等最基本的物证特征。这些基本的内容，是非侦查专业的普通人都能意识到的问题，侦查机关负责刑事侦查的专业人员不可能没有意识到，那么本案就存在一个非常现实的可能，即现场提取的短剑上根本就没有指纹。
4.勘查现场应当提取指纹，但实际上却没有提取。侦查人员在本案案发现场应当进行详细勘查、研究每一痕迹；如果已经发现了短剑，就应当现场确认短剑上是否有与案件有关的痕迹；如果在现场便确认短剑上有指纹，那么就应当现场“及时提取”，这才是法定的及时提取原则。现场有拍照设备，侦查人员完全可以调整相机的焦距，对短剑上的指纹进行近距离的多次拍摄，完成及时提取的工作。
《公安部刑事案件现场勘查规则·1979》八·２，“现场照相必须反映现场的原始状态和勘查过程中发现的各种痕迹、物证。要拍摄方位、概览、中心、细目照片。照片必须影象清晰真实，主题突出。”但实际上，现场勘查时，没有人发现短剑上有指纹，更无人现场提取指纹、未及时提取指纹。至于短剑上是否有指纹，何人、何时最先发现短剑上有指纹，目前来看是一个谜团。这就给侦查机关制造假指纹、捏造假指纹提供了可能性。
5.勘查过程应当进行录像，但实际上却没有。本案属于特别重大案件，应当对勘查现场进行录像，侦查机关也完全具备录像的条件，执法记录仪或者专业的摄录机，这在1999年对侦查机关来讲是必须具有的硬件设备。但本案实际上却没有录像，这是勘查现场的指挥人员的重大失职；如果是拍摄了录像，那么就应该对短剑的特征进行拍摄，短剑上是否有指纹，一目了然。
如果是侦查人员实际上拍摄了现场勘查的录像，并且拍摄到了短剑上是没有指纹的，所以才没有向公诉人、辩方和法庭提供现场勘查的录像，那侦查人员就是在掩盖事实、隐匿证据、徇私枉法。
6.勘查笔录应当由参加勘查的全体人员签字，但实际上却仅由一人签字。本案中的勘查笔录上，没有现场指挥人员、勘查人员、见证人的签名。从头到尾只有一人的签字，此人应当就是制作笔录人一栏中的侦查人员薛某官。那么，严格意义上讲，卷宗中的这份勘查笔录，是没有经过现场指挥人员、现场侦查人员的核对、确认的，全部的笔录内容都是无效的，法院不应采信该证据。
二、侦查机关制作的刑事科学技术鉴定书存在重大违法之处，不能作为定案的依据
1.作出鉴定书的鉴定机构违法。鉴定机构应该是唯一的，不能由两个以上的鉴定机构联合鉴定，共同作出一份鉴定结论。但是本案中的刑事科学技术鉴定书，虽然所盖公章是原阳县公安局刑事技术鉴定专用章，但落款处却有新乡市公安局刘某、李某宾等人的姓名，这表明该鉴定书的作出机构存在混同，系联合鉴定。
2.鉴定人员没有鉴定资质。本案中的鉴定书，没有附带鉴定人员的技术职称信息，无法确定其专业技术人员身份。
3.鉴定人员应当回避而没有回避。本案中的鉴定人员王某疆、薛某官，是本案的侦查人员，参与了现场勘查，其中薛某官还是现场勘查笔录的制作者，此二人均不得“充当鉴定人”。
4.鉴定程序违法，名为“复核”，实际上却是上、下两级鉴定机构联合鉴定、共同完成的鉴定书。本案中，侦查机关是否存在“由于技术水平的限制，做不出结论”，是否存在“由于设备条件的限制，做不出结论”，是否存在“由于技术水平和设备条件的限制，做不出结论”，我们均不得而知。
即便是原阳县公安局要求新乡市公安局的刑事技术部门进行复核，也要办理正式的委托手续，也应当提供侦查机关刑事技术部门作出的鉴定书，还应当说明要求复核的原因和要求；而新乡市公安局的刑事技术部门应当作出是否接受复核的决定，如果接受了，应当作出正式的复核意见书或鉴定书。而本案中，没有复核要求书、没有复核鉴定书，也就没有复核程序、鉴定程序。
5.鉴定程序违法，检材来源不明。本案指纹鉴定书的绪论部分，对“检材名称、种类、提取方法、载体及包装、运输情况”的记载或者与现场勘查笔录有出入，或者没有进行任何记载，比如：
·检材的载体名称，鉴定书中称短剑，现场勘查笔录中称小宝剑；
·检材的载体种类，鉴定书中备注为工艺剑，现场勘查笔录中没有备注；
·检材的提取方法，是拍照，还是复制，还是其他，没有介绍，鉴定书只是在检验部分写道“提取短剑系金属制品（工艺品）……宝剑刃部上指纹系汗液指纹，遗留时间较长产生锈斑”，如何提取的汗液锈斑指纹，鉴定书没有介绍；
·检材载体的包装、运输情况，鉴定书没有进行任何提及，这是明显违法的，也是不可恢复、不可原谅的。现场勘查笔录中没有对短剑的特征、短剑上是否有指纹进行进行记载，该短剑在勘查现场被提取的方法、方式没有进行任何记载。无论是现场勘查笔录，还是鉴定书的绪论中，都无法确定该短剑是否被恰当的提取、保存和运输，都无法确定该短剑是否被污染过。申诉人有理由相信现场的短剑上根本就没有什么指纹，是侦查人员制作了假的指纹进而伪造了鉴定结论，是侦查人员对娄新进行了栽赃陷害。
6.鉴定结论应当告知嫌疑人，但实际上却没有告知。侦查机关有将鉴定结论告知犯罪嫌疑人的义务，犯罪嫌疑人有对鉴定结论提出异议的权利。但本案中，侦查机关没有将鉴定结论告知娄新，侵害了娄新的知情权和提出异议权。
三、证人陈某新的辨认笔录严重违法，不应采信
1.不能只让陈某新一个人辨认。如果要辨认案发现场的短剑是否为娄新家的剑，应当让娄新、杨某云、娄某林等人都进行辨认，这样才能最大程度的保证辨认的客观性、真实性。侦查人员有选择的只让陈某新一个人辨认，完全存在暗示、诱导陈某新的可能，担心陈某新的辨认经不起其他证人证言的考证，甚至存在捏造事实、徇私枉法的可能。
2.让陈某新进行辨认的时间违法。陈某新的辨认时间是2001年7月16日，而本案的侦查终结时间为1999年5月13日。即在整个侦查阶段，侦查机关都没有让陈某新对案发现场的剑进行辨认。2001年7月16日该案正处于被河南省高级法院撤销原审判决、发回新乡市中级法院重审阶段。
在法院重新审理阶段，侦查人员不得再实施侦查权，无权再对证人进行询问或者辨认。如果此时，公诉机关认为证人陈某新的证言对案件事实有重大意义，直接影响本案的定罪量刑，应当通知陈某新出席法庭庭审，让其当庭作证，而不应当采用侦查人员私自询问的方式，刻意地将陈某新阻挡在法庭之外，防止法庭查清事实。
3.辨认笔录以及辨认之前的询问笔录，均未让陈某新核对。陈某新具有一定的文化程度，既具有阅读能力，也有书写能力。但是，本案中没有证据证明陈某新阅读、核对过全部的辨认笔录内容。而辨认之前的询问笔录，最后两句对话是“问:以上给你念过，记得对吗？答：对。”这表明，该询问笔录没有让他亲自阅读、核对、修改，而是侦查人员读给他听的，至于读的内容与笔录的内容是否相符，不得而知。
4.辨认笔录中的两位见证人的身份不明。两位见证人吴某某、王某娜是否为侦查人员，是否为公诉机关或审判机关的人员，是否与案件结果有利害关系，均不得而知。甚至，这两位见证人是否在辨认现场，都存在重大疑问，有可能现场根本就没有见证人，而是侦查人员在制作辨认笔录后随便填写了两个人名。
5.侦查人员没有将辨认对象混杂在其他对象中。在见证人不明的情况下，被辨认的物和混杂的物是否被侦查人员放在一起，这是无法通过辨认笔录来呈现的。侦查人员完全可以将1-6号被辨认物逐一拍照，将整个辨认过程录音录像，以确保辩护过程的客观性、合法性。无论是1999年，还是2001年，我国的数码相机已经比较普遍了，但本案中，侦查人员既不对辨认过程进行录像，也不对见证人、辨认物进行拍照，这是令人无法理解的。申诉人有理由怀疑侦查人员在辨认过程中涉嫌捏造事实、徇私枉法。
实际上，陈某新在接受新乡市中级法院法官的询问笔录中，已经完全推翻了2001年7月16日的辨认笔录，他非常明确地讲道：“公安人员来找我，先在纸上画了几种剑，有五六种，让我辨认。”“在我辨认过纸上画的剑以后，他们给我出示一把剑……”可见，公安人员在所谓的辨认现场根本就没有出示过1-6号剑，而只是出示了一把剑，其他5把剑只是侦查人员在纸上画的画。
6.侦查人员早已给陈某新足够的提示和暗示。侦查人员已经给陈某新出示了案发现场的剑，并且早已将现场遗留的剑上有陈某新的指纹告知了陈某新。此时，如果他否认现场遗留的剑是娄新的，他本人可能会遭到来自公安人员的报复或者迫害，所以，他只能承认现场遗留的剑是娄新的。
7.陈某新早已推翻了其辨认笔录，案发现场遗留之剑不能确定就是娄新家的。不管是现场遗留的剑，还是娄新家的剑，都是种类物，而非特定物，陈某新根本无法确认二者是同一物。陈某新只是确认这把剑是他在娄新家玩过的、用手摸过的“那种剑”，而不是“那把剑”。“那种”是泛泛的，“那把”才是确定的。他的笔录中还说，他之所以进行确认，是因为公安人员说剑上有他的指纹，否则他是不会确认的。实际上，短剑上的指纹从何而来，确实是鬼使神差。
四、娄新的有罪供述是因为遭到刑讯逼供，不能作为定案依据
1999年的第一次审判，庭审中娄新便翻供，称“我没有杀人”，称讯问笔录中的签字情况是“他们（侦查人员）打我才签字的”，在法庭调查中不断强调现场遗留宝剑不是自己的。
2001年的再审，娄新也在法庭强调自己没有杀人的目的和意图，他与被害人两家是亲戚，有罪供述是刑讯逼供所得，被刑讯逼供的时间是1999年3月27日，地点是刑警队的屋。
娄新在两次的上诉中都控诉了侦查机关对其刑讯逼供。第一次他在上诉状中写道：“公安卷所述口供是公安上对我刑讯逼供所制，1999年4月26日我被抓进县刑警队，公安人员先对我进行威胁、引诱、骗供，我根本不知道怎么回事，后来就二话不说就是一段毒打，我脚上的伤印为证，公安人员说你小子不说实话就打死你，又把我吊起来用皮带抽打我，对我进行体罚辱骂，连续进行车轮战。后来我实在受不了，就昏了过去，醒过来后，他们还不罢休，我怕他们把我打死后再说我是畏罪自杀，那样的话我有苦向谁诉，反正此案是要公审的，再者案发现场我也去看过，三个死者哪个部位有伤，死者都躺在什么位置，在公安人员胁迫、引诱下，于是就有了公安卷上句句口供，我相信法律是以事实为根据，我并不是疯子或有精神病，无冤无仇，怎么会有杀人动机和恶念。”
第二次他在上诉状中写道：“公安案卷所述供词是刑警队对我刑讯逼供所制，1999年4月26日我被抓进县刑警队，先是诱供、骗供，后来就二话不说对我就一阵毒打，还说你小子不说实话就打死你，后又把我用手扣吊起来拿皮带抽打我，后来被他们打得昏了过去。醒后继续毒打我，口口声声说打死你也是你畏罪自杀，没有什么大不了的，就这样我被迫按他们的交代好的供词说了。”
我国《刑事诉讼法·1996》 第四十三条，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
五、娄新被刑讯逼供之后的有罪供述存在诸多矛盾，不得作为定罪依据
1.关于作案前的细节描述不一。娄新在第一、二次讯问笔录中说自己十一点到家后，在东屋待了一小会儿就去堂屋喝水、吃馍，然后拿刀出门作案；在自述中却说自己回家后直接到堂屋喝水、吃馍，然后拿了刀和短剑就出门；而在第三次讯问笔录中又说自己是在回到家后先去堂屋喝水、吃馍，然后回到自己的东屋睡觉，因为睡不着又去堂屋拿刀出门。
2.关于用短剑开门的方式。娄新在第二次讯问笔录中描述“我用短剑插到门缝里从下到上一划找到门叉了，朝东拨”；在第三次讯问笔录中却说“印象记得开始是从东向西拨，是用剑尖倒着门栓的中间拨，拨几下拨不动，又由西向东拨，拨一会儿把门拨开了”；在第四次讯问笔录中对先往哪边拨门栓的事实没有详细描述。
3.关于作案后擦上衣的细节。娄新在第一、三次讯问笔录中说在压水井旁擦的上衣，第四次讯问笔录中说在堂屋门口擦的上衣，在自述中却说是在自己睡觉的东屋里擦的上衣。
4.关于作案后扔裤子的细节。娄新在第一次讯问笔录和自述中说回到家把裤子脱下来之后扔到了床下，第四次讯问笔录中又说将裤子扔到了床上。
……
六、被害人家属孙某萍的证言足以推翻原审判决认定的杀人动机
原审判决书认定娄新的杀人动机是他听到了孙某萍对着陈某枝辱骂娄新的母亲，从而产生了杀害孙某萍或者其家人的作案动机。但是现有证据所能证明的情况恰好相反：证人孙某萍的没有说自己辱骂过娄新的母亲；证人陈某枝也称孙某萍没有辱骂过娄新的母亲。
综上，原审判决所依据的证据存在严重违法情形，原审诉讼程序存在严重违法之处，这也直接导致了原审判决认定事实错误。娄新既没有杀人动机，也没有杀人行为。
本案中，即便是现场的短剑是娄新家的，也不能直接得出娄新是杀人凶手的结论，完全存在他人携带此剑作案的可能。况且，短剑只是一把短剑，而不是杀人凶器。实际上，本案中的杀人凶器是无从考证的，可谓“杀人不见刀”。杀人凶器是刀、是斧还是其他凶器？目前是无法确定的。
所以，原审判决认定事实的依据，除了娄新被刑讯逼供后的口供，再无其他直接证据。所谓陈某新的辨认、现场勘查、尸检报告、指纹鉴定等等，都是间接证据，本案显然未达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。申诉人作为娄新的女儿，在爷爷至死都在为娄新申冤之后
继续为娄新申冤，特提起本次申诉。
此致
河南省人民检察院
申诉人 娄凯丽
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